La Cámara de Diputados aprobó, en la votación en particular de la «Ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos», el capítulo que delega facultades legislativas al presidente Javier Milei. Práctica institucionalmente aceptada o severamente objetada, lo cierto es que cuenta con numerosos antecedentes, aunque en este caso asume una magnitud infrecuente y en línea con el tenor de las reformas que pretende la actual gestión.

Luego de declarar la emergencia pública «en materia administrativa, económica, financiera y energética por el plazo de un (1) año», el artículo 1 del texto proyecto dispone: «Delégase en el Poder Ejecutivo nacional las facultades dispuestas por la presente ley, vinculadas a materias determinadas de administración y de emergencia, en los términos del artículo 76 de la Constitución Nacional, con arreglo a las bases aquí establecidas y por el plazo dispuesto en el párrafo precedente».

En rigor, las facultades delegadas formaron parte de la práctica de los gobiernos desde la propia sanción de la Carta Magna, aunque por entonces no había ninguna mención al respecto. Recién se introdujo en la reforma de 1994, que está a punto de cumplir 30 años, e incluyó dejar sin efecto (cosa que sucedió a la larga) las cerca de 2 mil normas que se habían dictado con esas características. Entre ellas había algunas tan importantes como las privatizaciones y las desregulaciones dispuestas desde 1989 a esa fecha por el presidente Carlos Menem, lo que llevó a que se hablase de los «superpoderes» asumidos en su momento por sus ministros de Economía Domingo Cavallo y Erman González.

Hasta el límite puesto por la Constitución, Menem hizo un uso extensivo y expansivo de los DNU, aprovechando la autorización del Congreso. También lo hizo con mucha asiduidad Néstor Kirchner, a diferencia de Cristina Fernández, que no necesitó recurrir a ello ya que disponía de un Congreso alineado por amplia mayoría. A su turno, Mauricio Macri usó los DNU para derogar o modificar leyes sancionadas por el Congreso, algunas de ellas tan importantes como el nuevo Código Procesal Penal o la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, o las 19 leyes derogadas y 140 modificadas en el DNU llamado de «Desburocratización y Simplificación», y que por entonces ostentaba el hoy empalidecido rango de «mega-decreto».

Los otros antecedentes, que recoge un informe de Chequeado.com, remiten al 6 de enero de 2002, cuando el entonces presidente Eduardo Duhalde promulgó la Ley de Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario, que declaraba este estado en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria. La norma implicó la delegación legislativa en esas materias.

Originalmente, la emergencia se extendía hasta el 10 de diciembre de 2003, pero fue prorrogada consecutivamente durante el kirchnerismo (gestiones de Néstor Kirchner y Cristina Fernández de Kirchner -Frente para la Victoria-) y estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2017. Es decir, hasta la mitad del mandato de Mauricio Macri (Cambiemos).

Por su parte, el ex presidente Alberto Fernández (Frente de Todos) promovió en diciembre de 2019 la Ley de Solidaridad Social y Reactivación Productiva, donde se declaró la emergencia pública «en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social». La medida se extendió hasta el 31 de diciembre de 2023.

Qué se puede y qué no

En concreto, la Constitución nacional prohíbe en su artículo 76 la delegación legislativa, pero la habilita precisamente en materias determinadas de administración o en casos de emergencia pública, con bases establecidas por ley y con un plazo determinado. Durante ese período, el Presidente puede ejercer funciones legislativas en esas materias a través de decretos, que luego deben ser controlados por la misma Comisión Bicameral legislativa que controla los decretos de necesidad y urgencia.

«La delegación legislativa es la habilitación excepcional y limitada que el Congreso puede conferir al Poder Ejecutivo para que éste ejerza temporalmente algunas de las facultades legislativas que la Constitución otorga al Poder Legislativo. El Congreso conserva la titularidad de la facultad legislativa delegada, puede ejercerla mientras transcurre el plazo de la delegación e incluso puede reasumirla anticipadamente derogando la ley mediante la cual se otorga», explica el constitucionalista Alfonso Santiago (h) en la página web de la Cámara de Diputados.

Y agrega: «El fundamento que se ha esgrimido para permitir constitucionalmente la delegación legislativa es que la demanda normativa que requiere el adecuado funcionamiento de los sistema políticos contemporáneos, no puede ser adecuadamente atendido por el procedimiento ordinario de sanción de las leyes, dada la cantidad y complejidad técnica, y la rapidez de respuesta normativa que es necesaria para el eficaz desenvolvimiento de la vida política en nuestros días».

El control parlamentario

Durante el período que dure la delegación en materias determinadas o por emergencia pública, el Presidente, con su firma y la del Jefe de Gabinete, puede ejercer funciones legislativas a través de decretos, siempre y cuando se cumpla con lo establecido por el Congreso en la ley de delegación, lo que se conoce como «las bases de delegación».

Estos decretos de delegación legislativa tienen un control similar a los decretos de necesidad y urgencia (DNU), y que todavía es objeto de debate público a partir del pendiente tratamiento de la mega norma dictada por Milei a poco de asumir. Tanto es así que estas disposiciones están reguladas por la misma ley, la 26.122. Esto significa que dentro de los 10 días de dictado el decreto de delegación legislativa, el Jefe de Gabinete debe enviarlo a la Comisión Bicameral de Trámite Legislativo, la misma que controla los DNU.

El camino a seguir es también idéntico: la Comisión debe pronunciarse sobre la procedencia formal y la adecuación del decreto a la materia y a las bases de la delegación, y al plazo fijado, no a la conveniencia del decreto. Tras emitir dictamen, debe elevarlo al plenario de cada cámara para su «expreso tratamiento». Para que el decreto pierda vigencia debe ser rechazado por ambas cámaras del Congreso.

El frente judicial

Pero el constitucionalista Andrés Gil Domínguez formula una advertencia que va en línea con algunos de los planteos que se han realizado al mega-DNU 7023 y que en algunos casos han merecido objeciones de la Justicia. En una publicación en sus redes sociales señala: «La Corte Suprema de Justicia sostiene que la delegación legislativa concretada de manera extremadamente amplia e imprecisa derivará en la inconstitucionalidad de la ley delegatoria o de los decretos delegados dictados sobre una base excesivamente vaga».

La Corte hasta ahora no se ha pronunciado sobre el DNU 7023, más que para rechazar por cuestiones formales algunas de las presentaciones. La delegación de facultades aprobada ahora por la Cámara de Diputados y que aún requiere del acompañamiento del Senado para convertirse en ley, podría abrir un nuevo frente judicial, mientras el gobierno impulsa a dos candidatos para cubrir vacantes en el Supremo Tribunal, y propiciar una Corte, en palabras del Presidente, «alineada con los valores de la libertad».